É inconstitucional o ICMS sobre os combustíveis instituído pelo Estado da Bahia, porquanto deixa de observar a técnica da seletividade autorizada pela Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal dispõe que o imposto poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, implicando em alíquotas diferenciadas conforme o critério da essencialidade da operação tributada.
Inicialmente, é importante conceituar os termos “essencialidade” e “seletividade” para maior entendimento do presente artigo. Conforme ensinamento de Fábio Canazaro, mercadorias e serviços essenciais são aqueles “destinados à proteção e à manutenção da dignidade humana, à erradicação da pobreza e da marginalização, à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho à moradia, ao lazer, à segurança, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados e à defesa do meio ambiente”.
A seletividade, por sua vez, se trata de uma técnica de tributação conforme a natureza ou finalidade dos bens, produtos ou mercadorias. A Constituição, ao dispor sobre a seletividade na aplicação do ICMS, autoriza a diferenciação de alíquota de acordo com a essencialidade do bem. Significa dizer que a alíquota do ICMS poderá ser reduzida de acordo com a essencialidade da operação tributada.
Diante disso, o Supremo Tribunal Federal, no final do ano de 2021, no julgamento do RE n. 714139, com Repercussão Geral reconhecida, definiu que energia elétrica e serviços de telecomunicações são essenciais à vida em sociedade, razão pela qual deverá ser adotada a alíquota de ICMS reduzida, em respeito ao critério da seletividade.
No caso em comento, o Estado de Santa Catarina foi impelido a reduzir a tributação de operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicação do patamar de 25% para 17%, alíquota esta aplicada nas operações em geral. Em que pese o julgamento tenha sido restrito à energia e telecomunicações, a decisão poderá ser utilizada como precedente para outros setores da economia considerados essenciais, como, por exemplo, os combustíveis.
Atualmente, a alíquota do ICMS instituído pelo Estado da Bahia sobre os combustíveis está no patamar de 28%, ao tempo em que a alíquota para as operações em geral é de 18%. O fato é que não é lícito ao Estado cobrar ICMS no patamar de 28% sobre um bem extremamente essencial para a sociedade, em completa violação à seletividade adotada pelo legislador estadual.
Nesse contexto, é possível pleitear a redução da alíquota de ICMS sobre os combustíveis, atualmente no patamar de 28% para 18%, em atendimento ao critério da seletividade, conforme entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no caso de energia e serviços de telecomunicações. Para tanto, o contribuinte deverá ajuizar ação própria, no intuito de reduzir a alíquota de ICMS sobre os combustíveis, bem como obter a restituição ou compensação dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.
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Escrito por: Alêssa Ulm Ferreira Pessoa, sócia-fundadora do escritório Ulm & Advogados Associados. Cel e Wapp: 71 – 991567343.
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